第三屆婦女國是會議
一、前言
民法親屬編修正，很多都是價值判斷的問題。既然是價值判斷，當然也就受個人思想觀念所影響，關於各國離婚法制如何，學者迭有論述（註一），於此不再贅言，僅就個人律師執業過程在處理婦女離婚議題時所面臨的問題或感想提出拙見（註二），供為參考，因無深厚學理基礎，只是就實務經驗嘗試提出解決途逕，不周之處，尚請指正。
二、 協議離婚之法制
筆者不反對離婚，離婚是婚姻緊張解決途逕之一，雖然是一件不得已之事，但卻可結束男女間難以容忍的不幸結婚，使雙方另尋生路避免更大的不幸。台灣的離婚者絕大多數採取兩願離婚之方式，例如民國八十二年共有三萬多對夫妻離婚，其中，採判決離婚的僅有2466對，其餘皆採兩願離婚，後者所占比例高達離婚總數百分之九十幾，由此可知，兩願離婚是台灣離婚的主要途逕（註三）。雖然學者認為，協議離婚制度是男性專權下之產物（註四），來自於古代為方便出妻而設的和離，已淪為夫家棄媳之代用制，故妻之合意，並無實質之意義（註五）。但筆者認為兩願離婚制度還是有存在的必要：
- 在現代社會，協議離婚已無古代為方便出妻而和離之色彩。
- 在現代社會，離婚對婦女而言，承受較多的社會壓力及不利，對婦女而言某種程度是不利的，但卻有那麼多的婦女進行兩願離婚，這種情形似乎可以解釋為婦女在“不利的婚姻”及“不利的離婚”之間權衡輕重，「兩害相權取其輕」，而寧願選擇離婚。此時寧願尊重婦女之意見成全其離婚之希望。
- 對毫無爭執之離婚，亦要求循法律途逕，應於對立的地位訴訟，不僅增加訟累，且有獎勵虛偽訴訟之嫌。
在承認協議離婚的情形下，進一步要討論的是：
兩願離婚制度施行多年，未見有任何重大缺失，其固然使得離婚手續簡易，但夫妻二人皆不願繼續婚姻，且接受彼此之離婚條件，何必強為之合。綜上所述，只要能避免輕率離婚、逐出離婚，兩願離婚制度堪稱理想的離婚制度。
(一)如何確保協議離婚當事人之真意
筆者以為，目前透過戶政機關之離婚登記，要求當事人雙方親自到戶政事務所辦理離婚登記，並未有如日本未告知其妻盜辦離婚之情形發生，雖未能百分之百確認當事人之真意，但至少已可大部份探知當事人之真意。或有以為，可以由法院介入探求當事人之真意，但筆者以為，為了保護少數被脅迫同意協議離婚者，而使每年二萬多年的協議離婚案件都要透過法院調查，負荷過重。而且，果有逼迫情事，自然有辦法演戲到底，法院也不容易探知真相，實益不大。(二) 法院所為協議離婚之效力
現行法下，目前實務上法院不辦理協議離婚。但筆者以為，當事人雙方在法官面前表示其出於自由意思之意願，又經法官當場協調過，在公正的法律專業人員見證下，不承認法官得為協議離婚，反要求當事人自己另外再去隨便找人辦手續，乃資源之浪費，故有必要允許法院甚或是公證處所為協議離婚之效力。(三) 在結婚後一定期間內禁止離婚
為顧及婚姻的安定性，防止輕率離婚，有法制規定結婚後最初六個月內不得以協議請求離婚，如一九七五年法國規定修正離婚第二百三十條第三項（註五）。筆者以為，如當事人雙方決意離婚，縱法律不准，其等亦未共同生活，無夫妻之實，無禁止之必要。(四) 以分居一段期間為協議離婚之條件
為防止輕率離婚，有法制規定夫妻須別居二年以上始得以協議請求離婚，如英國一九六九年離婚修正法第二條ｄ款（註六），筆者以為如當事人雙方決意離婚，縱有此限制，徒然造成無夫妻之實之狀態，且分居事實舉證不易，如何認定亦是困難，無以之為條件之實益。(五) 設猶豫期間
為防止輕率離婚，有法制規定協議離婚要經過二道手續，先為離婚申報，於三個月後再去離婚登記，離婚手續始有完備，在此期間中，夫妻可以仔細重新思考其離婚之決定，如一九六八年蘇聯及聯邦共和國婚姻及家庭之基本法第十四條，據其經驗顯示，此期間之採用乃極其有效之措施（註七）。筆者前亦曾贊同此種制度，今日思之，猶豫期間之設置易使得欲求取離婚之“家奴”提心吊膽受制於人，夜長夢多，對婦女而言是否果真有實益，值得進一步思索。(六) 須先經調解、勸解或和解
離婚除對離婚者本身造成傷害外，亦帶給家人，尤其是子女更大傷害，因此如能加強離婚前的婚姻諮商，設法挽救一些婚姻，當然是正面的。如果社會資源足夠，筆者當然贊成先由專家為婚姻諮商。但在目前，誰來做？做到什麼程度？效果如何？由誰付費？都是問題，如果只如目前實務上（不論法院或調解委員會）只是形式進行而已並無實益。(七) 須先就離婚後子女之監護、扶養有安排
筆者贊成在協議離婚時要求夫妻雙方應就子女監護及扶養有安排。但此安排妥當與否並不做為准否協議離婚之要件，因為：
- 現階段子女監護及扶養大都仍由母親責任，以子女監護及扶養未有妥當安排為由，不准夫妻離婚，事實上只是片面要求婦女繼續虛擲青春免費提供勞力，對婦女更屬不利。
- 制度的設計，在協助一對有離婚意願的夫婦如何妥善收拾後果，而不是壓迫其等自行處理，若未處理即不准其離婚。
- 為避免父母之約定不利子女，應有事後救濟制度，即當父母之約定不利於子女時，公權力即可介入，法院得依職權、父、母、主管機關或其他關係人之聲請，為兒童之利益，酌定或改定適當之監護人、監護之方法、負擔扶養費用之人或其方式（就此部分，現行民法第一○五五條第二項規定已有處理）。甚且，筆者認為，不單是父母約定不利於子女，即便是父母約定未有不利於子女，但另一方可以提供給子女更好的照顧及保護時，也可以請求公權力介入，讓子女得到最好的環境。這樣的處理方式，可以讓受迫不得不放棄某權利以求得離婚的弱勢者，就子女問題，之後有補救的機會及可能，避免協議離婚中地位強弱不同所招致的不公。
(八) 贍養費問題
根據行政院主計處(1993)資料顯示：女性的勞動參與率(44.3%)本就較男性(73.8%)為低，而且又以未婚者佔多數，15-64歲已婚婦女幾乎每三個未婚就業的女性中就有一人曾因結婚而離職，而後返回就業市場者亦僅占離職者的二成多，可見，離婚對原本即屬非勞動力的婦女或因結婚離職未再投入勞動市場的婦女，在經濟上會帶來相當大的影響（註八），筆者認為，兩願離婚，亦應得請求給付贍養費，只要該當生活陷於困難之情境，縱協議書中已拋棄此項請求權，亦仍得再為主張。
三、裁判離婚之法制
(一) 離婚原因之解釋
現行裁判離婚原因嚴格、舉證困難是眾所周知之事。為解決此一問題,筆者認為，應適度放寬裁判離婚之要件，也就是說民法第一千零五十二條十款應予擴張，如「夫妻之一方對他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。」應可修正為「夫妻之一方對他方之直系尊卑親屬或四親等內旁系血親為虐待，或受他方之直系尊卑親屬或四親等內旁系血親之虐待」。當然，如果法院在運作第一千零五十二條第二項時，如能以更開明彈性的做法處理，是可以彌補第一項規定的過度僵硬。不過在具體個案裁量時，法官個人傳統思想觀念仍會影響判決結果，所以給法官的「彈性」對婦女而言究竟好或不好實難斷言。(二) 有責或無責主義
雖然如此，對民法第一○五二條第二項，筆者還是贊成採取有責主義。或許有人認為，兩願離婚太寬，而裁判離婚限無責者始得提起又失之過嚴，互有矛盾（註九），但筆者不以為然。結婚契約（或合同）既由雙方所訂，雙方協議解消原則上可以接受，但單意解消對無可歸責之另一方並不公平，自應較嚴，堪稱允當。(三) 完全破綻主義
至於外國立法制的完全破綻主義，筆者並不贊成。雖然婚姻關係乃結合愛情、合乎倫理之男女共同生活體，因之，男女應以自然(natural)、必然的(inevitable)、本質的(essential)意思，結合雙方人格而為完整人格（註十），如夫妻間已無愛情，且無從助長婚姻當事人之人格，則該婚姻即無存續之必要，為此，破綻主義乃應運而生。不過筆者以為，在現階段完全破綻主義整體而言對婦女是不利的。因為：
- 離婚對婦女較為不利，承受較多的社會壓力，婦女較不願意離婚。
- 情愛變質且化為行動者，以男性居多，尤其在先生外遇比率高於太太外遇的情況下，採完全破綻主義，對太太而言，危機較高。
- 採完全破綻主義之立法例，因其未有協議離婚之設，很多問題無法透過協議離婚來解決，而不得不擴大得請求裁判離婚理由之範圍，在我國並無此必要。
- 好不容易舉證出有民法第一○五二條第一項所舉事由存在，且堅決提出裁判離婚請求，筆者認為亦無再給法院認定婚姻是否破裂之裁量權之必要，且亦無庸再要求其等有幾年分居之事實。
(四) 事實分居離婚制
為顧及裁判離婚事由舉證之不易，並對長期未共同生活怨偶提供解脫之道，筆者贊成在現行離婚規定下，開一個出口處理這些婚姻。亦即如有事實分居五年之情況，該婚姻即無繼續保護下去之價值，得單意離婚。 雖然傳統女性至今猶未能接受此一觀念，但筆者認為婦女接受現代思潮，鼓勵她們對一朵枯萎的花不必再拼命澆水、施肥而應趁早易地植花，免得到頭來仍是一場空，教育應是較為健康的做法。但在此法律變革之際，傳統女性，尤其是四、五十歲以上者，當然是某種程度的受害者，因為他們年輕時被教育從一而終，守著家庭、守著孩子，過了生命中的黃金時段，而今老了，換成教育她們情愛不再的婚姻不值得留戀，被離了也沒關係，確有不公。怎麼樣的補償也無法彌補她們的所要，但至少在夫妻財產的分配及子女監護上應給予其等公平對待，始得判決單意離婚。而此前提，在最高法院對現行民法第一○三○條之一夫妻剩餘財產分配規定認為只限民國七十四年六月五日以後所取得者始有適用之情形下，顯然無法達成，而需另外立法特別表明。 事實別居得請求裁判離婚之制度設計，較之以空泛之概括條款規定夫妻難以維持婚姻即得請求裁判離婚，有下列優點：
- 有客觀標準，人民可預測。
- 法官無需費心瞭解而仍不知如何裁量。
- 分居時間可讓無責之一方充分應變。
- 在有重大事由時，如有民法第一○五二條第一項及第二項所舉事由，可即時離婚，不必一律都得等事實分居期滿，較富彈性。
四、分居制度
(一) 承認與否
我國民法雖未明文規定分居制度，但依民法第一○○一條但書規定，已承認於婚姻關係存續中，夫妻之一方於有正當事由時，仍可不履行同居義務。且有學者進一步認為，可依此向法院提起訴訟請求分居（註十一）筆者贊成立法明文規定分居制度，理由如下：
- 分居制度有使夫妻雙方冷靜檢討反省過去婚姻生活之功能，對緊張之婚姻關係有舒緩之效。
- 分居制度可讓欲離婚之配偶有緩衝時間積極準備重建社會關係，並評估自己是否有辦法適應離婚後之生活，即有更妥善之考慮時間及機會。
- 當有責配偶有離婚事由發生時，無責配偶可依彼此間婚姻關係有無回復可能，就離婚或分居請求擇一行使，無令其非選離婚不可之必要。
- 實務依民法第一○○一條但書承認分居之狀態，學者也肯認積極分居之請求權，則分居後之效果如何，亦應有此規範，而不應冀望單憑一但書規定處理分居夫妻之一切權義關係。
(二) 分居事由
在承認分居制度之情況下，就裁判分居之原因，筆者主張應較裁判離婚原因為寬。或有以為，外國立法例裁判分居之事由都與裁判離婚之事由一致，但筆者以為：
- 美國也有多州規定，分居得以離婚之法定原因或其他夫對妻之行為可認為妻與夫同居不安全且不適宜時，予以宣告之（註十二）。
- 原民法第一○○一條但書規定，只要「有正當理由」即可拒絕履行同居義務，此之正當理由解釋上包含足以構成裁判離婚之事由，但應不以此為限。
- 離婚是較嚴重的問題，相較於只請求分居，其要件自然較嚴格。
- 裁判離婚事由法院實務運作上即有從嚴之現象，在裁判分居之情形，即希望法院能擺脫勸和不勸離之傳統觀念，放寬認定標準。
(三) 協議分居
就協議分居部份，只要協議內容不違反基本之公序良俗，筆者亦予以肯認，蓋：
- 離婚都承認可以協議，較輕度之分居當然亦可協議訂定。
- 分居之協議，不但免去爭訟之浪費人力、時間、金錢等資源，且避免再加深夫妻間之仇恨，較有破鏡重圓之可能，且在運用得體時，還能簡化複雜之情況，代替訴訟，有其建設性之作用。
(四) 分居期間之權利義務
至分居後夫妻之權義關係，其中同居義務、日常家務代理當然中止，貞操義務、彼此間之扶養義務及相互繼承權因仍具夫妻關係自然依舊存在。而子女監護權因夫妻雙方已不共同生活，應比照離婚後子女監護權之規定處理。另夫妻財產制應當然改用分別財產制。(五) 事實上分居
事實上之分居固可為裁判離婚之理由，但因其乃單意而為，法律上有無承認之必要？惟在夫妻事實上分居之狀態，就子女監護權問題如何處理，應有規範。蓋此時若無民法第一○八九條規定之適用，亦無分居或離婚後子女監護權規定之適用，則子女之住所等問題即應有遵循之法則。(六) 分居期限
長期分居違反婚姻之本質，分居期間應有限制（至於為二年或三年或五年......可再討論），在分居期滿，分居請求人應就回復婚姻或離婚擇一，如未選擇離婚，則應回復婚姻履行同居義務，若亦不然，則他方反可以其未履行同居義務訴請裁判離婚。
五、結語
筆者當然期盼能有整套的家事審判制度建立，政府能有充分的決心花費更多的人力、經費來處理家事案件，但在可期待的未來，吾人對此不甚樂觀，在兼顧目前現實的環境及實務作法下，提出如上看法，敬請指正，謝謝。附註
- 註一：
- 劉紹猷 日本協議離婚概況－修正我國協議離婚之參考 法律評論第四十七卷第一期 民國七十年一月 第七至九頁；
林秀雄 有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求 法學叢刊第三十一卷第三期 民國七十五年七月 第七十九至九十二頁；
林秀雄 我國離婚制度之矛盾 法學叢刊第三十三卷第四期 民國七十七年十月 第五十八至七十頁；
載東雄我國離婚法之現代化 國立臺灣大學法學論叢 第十一卷第二期 民國七十一年六月 第八十一至一○三頁；
黃宗樂 協議離婚制度之比較研究 國立臺灣大學法學論叢 第十卷第一期 民國六十九年十二月 第一八三至二一二頁；
黃宗樂 東南亞各國之婚姻．離婚法：根據一九八二年亞洲家庭法會議之資料 國立臺灣大學法學論叢第十二卷第二期 民國七十二年六月 第七十三至一二八頁；
林菊枝 美國婚姻法上之夫妻別居制度 政大法學評論第三十一期 民國七十四年六月 第一至二十二頁。 回本文處
- 註二：
- 本文乃於八十四年六月應中國比較法學會（現改名為台灣比較法學會）之邀而寫，迄今近三年，有部分想法略有更改稍加修正。 回本文處
- 註三：
- 劉毓秀 男人的法律，男人的「國」「家」，及其蛻變的契機：以民法親屬編及其修正為例 民國八十四年。 回本文處
- 註四：
- 劉紹猷 日本協議離婚概況－修正我國協議離婚之參考 法律評論第四十七卷第一期 民國七十年一月 第七頁。 回本文處
- 註五：
- 黃宗樂 協議離婚制度之比較研究 國立台灣大學法學論叢第十卷第一期 民國六十九年十二月 第一九七頁。 回本文處
- 註六：
- 同上註 第一八八頁。 回本文處
- 註七：
- 同上註 第二○一頁、二○二頁。 回本文處
- 註八：
- 王麗容 婦女與社會政策 民國八十四年四月一版一印 第三一九頁、三二○頁 巨流圖書公司。 回本文處
- 註九：
- 林秀雄 我國離婚制度之矛盾 收錄於氏著家族法論集（三） 民國八十三年十月初版一刷 第三五至六三頁 漢興書局有限公司。 回本文處
- 註十：
- 許澍林 裁判離婚原因立法趨勢之研究 收錄於陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集－身分法之理論與實用 第一八三頁。 回本文處
- 第十一：
- 戴炎輝、戴東雄合著 中國親屬法 民國七十六年八月修訂版第二版 第一二七頁 三民書局；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著 民法親屬新論 民國七十六年九月初版 第一三四頁 三民書局。關於別居可參考：林雅鋒 從比較法之觀點論我國民法上之夫妻別居 民國七十四年元月 中興大學碩士論文。 回本文處
- 註十二：
- 如阿利桑那州、阿拉巴馬州、哥倫比亞州、喬治亞州、夏威夷州、肯達基州、北達克達州、羅德島州、西維吉尼亞州。見林菊枝 美國婚姻法 民國七十四年十二月初版 第九十一頁 五南圖書出版公司。 回本文處