第三屆婦女國是會議
一、前言
我國於1992年通過的就業服務法第五條規定：「�雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由，予以歧視。」違反本條規定者，依本法第六十二條第一項規定，主管機關對雇主得處新台幣三千元以上三萬元以下罰鍰。此外，依就業服務法施行細則第五條第一項第一款規定，直轄市、縣（市）主管機關掌理之事項包括就業歧視之認定，同條第二項規定：直轄市、縣（市）政府為認定就業歧視，得邀請相關政府單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成「就業歧視評議委員會」，審理有關就業歧視之案件。 台北市政府在上述法律通過後，隨即於1995年10月間正式成立「就業歧視評議委員會」， 負責受理有關就業歧視案件之申訴與評議。台北市的就業歧視評議委員會是我國各級政府最先成立類似機關者，該委員會自成立以來截至1998年1月止，兩年多來共召開過十三次評議會議，總計受理就業歧視案件21件。其中除了一件是涉及「工會會員身份」的歧視外，其餘都是有關性別的就業歧視案件。在20件性別的就業歧視案件中，有2件涉及性騷擾，其他18件全是懷孕歧視。 由性別歧視尤其是懷孕歧視案件佔全部就業歧視案件數量的比例，不難推知我國工作場所存在的性別歧視，尤其是「禁孕條款」或懷孕歧視情形之嚴重。 本文以台北市就業歧視委員會在過去兩年多以來所受理的18件懷孕歧視案件為主要分析對象，藉此檢討實務上出現的重要類型，並嘗試歸納整理台北市就業歧視評議委員會的相關法律見解。本文目的不在檢討具體個案，也無意做純學術性的深入論述，反而想提出一些個人觀察心得供實務界，尤其是勞雇雙方參考。二、案件的整體觀察
台北市就業歧視評議委員會到1998年1月為止所受理的18件涉及懷孕歧視的案件，其相關重要事實請參見附件。以評議結果而論，18件中共有9件認定不成立歧視，7件認定成立歧視，1件尚在審議中，1件因勞雇雙方達成和解，勞方撤回申訴而未進一步處理。換言之，大約有將近四成的審理案件最後是認定成立懷孕歧視，比例算是相當高。以各個案件中被解雇或離職的女性勞工的服務年資來看，18個個案中除了兩個個案當事人的服務年資超過三年外， 其他各案都不長。這似乎顯示出，任職時間不長的員工如果懷孕，雇主較容易以各種理由或藉口--包括工作不力、態度不佳或業務緊縮等而予解雇，暴露出(懷孕)女性在就業市場上的不利地位。
另一方面，涉及懷孕歧視的雇主營業規模通常都不大，所僱用員工人數除了3件案例是在30人以上外，其他都是中小型企業。尤其有相當比例的雇主是目前仍不適用勞基法的行業。在成立懷孕歧視的7件案例中，除了1件案例的員工人數在30人以上，其他都是較小型的企業。這固然反應我國中小企業的結構，但似乎也顯示越是小型企業，對於成本也越敏感，相對的在員工福利與保障方面也就反而較沒有制度(部份原因也是不適用勞基法的結果)，也更習於以傳統的態度看待懷孕女性。
如果以發生歧視的僱用階段來分析，目前所有案例都是涉及勞工的解雇或離職，還沒有出現不涉及解雇的歧視性工作條件(例如薪資、升遷、休假等方面的歧視)之案例，也沒有出現求職或招募階段對懷孕者的歧視案件。雖然作者相信這類案例應該存在，也許是受歧視的懷孕員工抱著「只要工作還在，待遇差一些就算了」、「這家找不到工作，換別家」的無可奈何態度，因此絕少採取正式法律行動。也許，隨著防治就業歧視觀念的逐漸普及，將來會出現這類的案件。
如果以歧視成立或不成立的原因來說，成立懷孕歧視的7件案例大致可以歸納為以下幾種類型：
差別對待的歧視(disparate treatment discrimination)
在這類型的懷孕歧視，雇主對於兩位具有相同或類似工作能力、效率、表現的員工，只因為其中一位發生「懷孕、生產或其他相關連的醫療狀況」的事實，就因此對其採取不利的不平等待遇。這項差別待遇可能是雇主的成文規定(工作規則或勞務契約中明定)，或是一種不成文的習慣。如果雇主直接以員工懷孕做為解雇的理由，甚至沒有其他藉口，那就是本類型的懷孕歧視。即使雇主有時會主張「懷孕可能會降低工作效率」，或是「懷孕生產會增加雇主支付產假薪水等的成本」等等理由，但這些理由也都算是對於懷孕的直接差別對待。在學理上，這類型的差別對待，構成所謂「表面歧視」(facial discrimination)，幾乎是當然成立懷孕歧視(性別的就業歧視)。附表所列的第1及16案就是屬於這種類型的懷孕歧視。以第1案為例，系爭公司發現A女士懷孕後，雖然A之工作效率並未有任何變動，但公司就立即調動A之職務與工作地點，而且是不利於A之調動，以此逼迫A主動離職。雖然後來勞資雙方達成和解，但評議委員會仍然認定歧視成立，只是不予罰鍰。以16案為例，由於系爭公司業務主管之所以解雇R女士，純係因R懷孕之故（公司甚至明白主張因R懷孕，而R請產假期間將適逢百貨公司週年慶，人手會有不足，公司若再找人，會增加公司成本負擔），而非R個人工作能力不足；而且公司也曾詢問R懷孕是在進公司之前或之後。後雙方雖達成和解（資方給付勞方新台幣八萬八千八百元整），但評議結果仍然認為系爭公司對於R構成懷孕歧視，並對公司處以新台幣三萬元之罰鍰。
這類型的懷孕歧視案件，由於雇主所採取的歧視措施屬於表面不平等的差別對待行為，除非懷孕情事屬於該行業或工作的「真實職業資格」，否則在法律上幾乎都很難站得住腳。一般而言，性別因素在極少數情形也許還有可能構成「真實職業資格」，例如招募男、女性模特兒或演員時的性別限制。但是懷孕這項因素，比起一般的性別因素，其實更難符合真實職業資格的要求。
混合動機的歧視(mixed motive discrimination)
相較於上述的「差別對待的歧視」類型，目前台北市就業歧視評議委員會所處理的懷孕歧視案件大多屬於「混合動機的歧視」類型。也就是說雇主在作成某項有關雇用或勞動關係的決定時，同時含有合法與不合法的動機。合法的動機例如員工本身的工作效率、態度及其他確實影響工作表現的因素，不合法的動機就是將不涉及真實職業資格的懷孕因素列入考慮。由於這類型的歧視混雜了兩種不同的動機，在實務上往往增加事實認定上的困難。在認定成立懷孕歧視的案例中，附表所列的第3、4、8、10及15案，都是屬於這類型的歧視。其他認定不成立懷孕歧視的案例，大都也是屬於這類案例(例如附表第2、5、6、7、13、14案)。目前評議委員會在處理這類案件時，尚未形成明確、一致的審查標準(尤其是舉證責任� 暋D)，大多調查個案事實而進行個案衡量(balancing)。舉例來說，在第3案中，D女士於198 7年起任職於D公司，擔任會計經理一職，任職9年後在1996年D懷孕生產，不料D於產假期間� 洧鴗膝q的解雇通知。D女士主張公司因為在她產假期間找到的「代班人員」薪資較低，因而將她解雇，構成懷孕歧視。D公司則以全球經濟不景氣，降低公司營運成本為由，而主張中止勞動契約合法。評議委員會經過詳細調查與內部討論後，認定公司主張的「經濟不景氣，降低僱用成本等」事實難以成立，而在「產假期間」解雇員工，更有同時違反勞基法的嫌疑(解雇事由與時點皆不合法)，因而評定就業歧視成立。勞工局並於1997年1月3日處分D公司新台幣一萬五千元，本案經該公司提起訴願、再訴願均駁回，現正由行政法院審理中。 另外在第4案中，E女士任職E公司一年左右，在懷孕六個月時，公司即告知因業務緊縮，E英文程度不佳，又是最資淺，另外又無適任工作可以安置等為理由，而將E資遣。本案經過勞工局、勞檢所派員前往公司了解後，確認公司並無業務緊縮之事實，也根本未嘗試在公司內部先做人事調度，卻逕行資遣一孕期員工。因此評議委員會認定，D公司雖主張業務不景氣以致業務緊縮，但實際上乃是因為當事人懷孕即將生產，且不願意給予產假，因而予以解雇。故評議委員會最後認定本案成立就業歧視，並由勞工局處罰公司新台幣一萬五千元。
在上述的第3案中，雇主的解雇動機同時涉及「懷孕」和「降低成本」(以低薪取代高薪者)，第4案中雇主以「業務緊縮」為藉口，用來隱藏其真正動機：對「懷孕」者的歧視。要判斷這類型的差別待遇是否構成懷孕歧視，通常會同時涉及對受雇人工作表現、雇主營運狀況與成本等的考量，情形遠比上述第一種構成表面歧視的「差別對待的歧視」類型來得複雜。
可以預見的是，屬於「混合動機的歧視」類型的懷孕歧視，乃至於一般的就業歧視案件，未來可能會越來越多，很可能會是將來就業歧視案件的主要類型。因此，如何確立具體的審查標準，尤其是舉證責任分配的問題，將是評議委員會未來努力的方向。值得注意的是，評議委員會在過去認定成立懷孕歧視的幾件案件中，似乎傾向於將舉證責任歸由雇主負擔，也就是在涉及「混合動機的歧視」案件中，雇主必須舉證證明「即使不存在員工懷孕、生產的事實，也會因為其他的合法事由解雇該員工」(例如該員工確實工作表現不力、虧空公款、洩漏營業機密等相當於勞基法第11、12條之事由)。換句話說，雇主必須證明解雇與懷孕無關，而不是由受雇人證明雇主具有歧視故意。尤其是在「產假期間」解雇員工，同時涉及勞基法第50、51條對懷孕、生產者之保障，相對上還會更加重雇主的舉證責任。不過，這項法律見解的傾向在未來是否會形成較明確、一致的審查標準，甚至影響其他政府機關的就業歧視評議委員會，乃至於法院的見解，就仍有待觀察。
胎兒保護措施
在上述18件案例之外，最近評議委員會所處理的懷孕歧視案件中，還出現一種新的類型，也就是學說上所謂的「胎兒保護措施」。在這類型的案例中，雇主可能是基於保護懷孕者與胎兒健康的好意，或是為了減少未來職業傷害賠償或補償的避險動機，主動採取某些措施，禁止懷孕者或有懷孕可能的女性員工擔任某些工作，或強制留職停薪，甚至予以資遣，以致造成對於懷孕或一般女性的差別待遇。1998年2月26日台北市就業歧視評議委員會曾針對部份航空公司所訂定的「女性空服員懷孕後留職停薪辦法」是否有就業歧視之嫌，正式舉行公聽會。由於有些航空公司訂有「女性空服員妊娠留職停薪暨申請復職辦法」，「強制」當事人自確知懷孕事實，取得診斷證明書三日內必須申請留職停薪。也有航空公司規定，女性空服員於得知懷孕後，應立即提具合格醫師之證明，申請留職停薪或暫調為地勤人員(以有缺額為限)，或經雙方協調得予資遣。不過，得以暫調地勤的懷孕空服員在實務上並不多見，絕大多數都是「留職停薪」。雖然資方主張此舉乃是考量空勤工作之特殊性需求，並為照顧女性空服員懷孕後之安全，所設之不得已措施。不過在公聽會上，也有外國籍航空公司代表表示女性空服員懷孕後仍可自行選擇擔任空服工作直到懷孕第31週，不必然要停飛。同日，評議委員會決議認定航空公司「強制」懷孕空服員必須「留職停薪」的規定，構成性別的就業歧視。嗣後勞工局並要求相關航空公司應研擬具體辦法提供地勤工作機會或留職留薪(非全薪，由勞雇雙方協商)待遇，並保障懷孕後的員工待遇不致受有不利影響。
這種「強制」女性空服員一旦懷孕就必須「立即」留職停薪的明文規定，類似在美國引起高度爭議的，以性別為特殊因素之「胎兒保護措施」。對於這類案件，美國聯邦最高法院已經在Johnson Controls一案，全體大法官無異議判決雇主片面採取的胎兒保護措施違法，構成性別的就業歧視。 台北市就業歧視評議委員會對於上述案件的決定，顯然也受了美國相關法院判決及學說的影響，算是邁出了我國法上對於「胎兒保護措施」的重要一步。本案對於我國就業服務法，尤其是就業歧視法的未來發展，值得進一步觀察。
三、代結論--台北市就業歧視評議委員會對懷孕歧視案件所持法律見解的綜合分析
以下綜合整理分析台北市就業歧視評議委員會對於懷孕歧視案件所持的法律見解，提供各界做為參考。
- 不論是否適用勞基法的行業，都有就業服務法的適用。因此，發生在任何階段(招募或求職、僱傭關係存續期間的工作條件、解雇)的就業歧視，都有就業服務法第五條之適用。
就目前受理的案子來說，一半以上是非勞基法適用行業所發生的案例，這也顯示出擴大勞基法適用範圍的迫切性。雖然說適用勞基法不保証不發生懷孕歧視，但不適用勞基法則更可能發生懷孕歧視。
- 在我國，不論雇主所僱用員工人數多寡，都有就業服務法的適用。這固然會對中小企業的用人造成某種限制，但考慮中小企業內往往也是就業歧視(特別是性別歧視)最常發生的場域，我國的這項規定仍有其實務上的重要性。
- 性別的就業歧視，是就業服務法第五條法定的歧視原因。所謂「性別」，我國學說以及實務見解已經都認為包括懷孕。而所謂「懷孕歧視」則包括對於「懷孕、生產以及相關連的醫療狀況(例如流產等)」的歧視。台北市就業歧視評議委員會向來處理有關懷孕歧視的案件時，對於「懷孕歧視」在概念上是否構成性別歧視，一直都沒有異議。只是就個案應適用的審查標準、舉證責任以及事實認定等問題，可能會有不同見解。
- 台北市就業歧視評議委員會層處理過的懷孕歧視案件，主要包含以下三種案例類型：「差別對待的歧視」、「混合動機的歧視」和「胎兒保護措施」。懷孕歧視既然被認定是「差別對待的歧視」，就不必歸類也不再是所謂「差別影響的歧視」(disparate impact discrimination)。
- 屬於「差別待遇的歧視」類型的懷孕歧視是一種「表面歧視」，最常見者例如：雇主主張懷孕員工可能會降低工作效率，或因不願負擔產假期間之薪資等原因，而將其解雇。除非雇主能舉證證明在系爭個案中女性員工的懷孕屬於「真實職業資格」(BFEQ)，否則一概構成就業歧視。
- 「混合動機的歧視」指雇主混雜合法與不合法的原因，而對於懷孕者為差別待遇。例如：雇主主張懷孕員工在懷孕前或懷孕期間工作不力、工作有重大瑕疵等。對於這類型的案件，評議委員會的見解似乎有將舉證責任倒置的傾向，亦即雇主必須舉證證明「即使該女性員工未懷孕，也會將其解雇，而且解雇符合法定要件」，例如具有符合勞基法第11、12條的具體事由(因業務緊縮導致之一般性裁員、該員工即使未懷孕也確實不能勝任工作等)。但我國民事法院似乎仍適用傳統民法的舉證責任分配原則，要求受雇人舉證證明雇主歧視的存在。
- 雇主基於善意所採取的「胎兒保護措施」仍必須符合「真實職業資格」的要件，雇主的好意不能剝奪女性員工的自主決定權。因此，類似部份航空公司「強制」懷孕空服員必須留職停薪，而又不提供轉調地勤工作機會的規定，也會構成懷孕歧視。在一般情形下，雇主如果真的關心員工的身體健康，最直接也更適當的作法責任毋寧是具體改善工作環境及條件，減少可能的職業傷害之發生機率，同時保障男性及女性員工。
- 在另一方面，我們也必須澄清：女性員工懷孕並非就一定不能解雇，懷孕並非女性工作的保護傘。因此如果雇主能舉證證明解雇事由與懷孕或生產無關，還是可以解雇。不過在此要特別提醒雇主的是，在女性懷孕或產假期間解雇員工，在法律上要冒比較大的「風險」。從某個觀點來說，雇主如果「偏好」僱用年輕、尤其是適婚年齡的女性員工(例如航空公司之僱用年輕女性空服員)，就不能也不應心存僥倖，只想「使用」該年輕女性在市場上的可能優勢或吸引力，而不想負擔年輕或適婚年齡女性的「副產品」--結婚、懷孕、生產。何況這項「副產品」還是人類的天職，不論對個人或整體社會而言，都具有相當的神聖性。幾乎每個人都會親身經歷、或身逢自己的配偶、姊妹、親戚、朋友等懷孕或生產。保障懷孕者，其實也是對每個人直接或間接的保障。退一萬步而言(大約是台北市政府到松山機場的距離)，即使以經濟成本來說，我國近年來的女子生產率已經大約降至平均每人2位子女以下。換句話說，每位女子一生的懷孕、生產平均也不過是兩次左右，雇主的相對負擔其實並不太大。保障懷孕及生產的女性員工所會造成的「可能額外負擔」，其實是相當有限的。
- 試用人員在試用期間也受禁止懷孕或就業歧視之保護。1986年行政院勞委會曾有解釋令函認為除了終止契約的保障之外，適用人員仍適用相關勞工法令的保障。因此即使是在試用期間，也有就業服務法的適用(參附表第6案 )。
- 懷孕歧視除違反就業服務法外，還可能同時違反勞基法，尤其是在產假期間的非法解雇。